Pode isso?

Muitas pessoas que não são tributaristas e nem advogados já devem ter ouvido sobre um julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que foi denominado de “tese do século”. O nome impacta, mas, do ponto de vista técnico, o rótulo carrega certo exagero.

É salutar que temas tributários alcancem a sociedade em geral, afinal, impactam diretamente suas vidas. Por outro lado, a superexposição de matérias altamente técnicas aumenta o risco de incompreensões e manipulações.

Vale, então, destrinchar.

Três são os elementos básicos de um tributo:

·      O seu fato gerador, que é a ocorrência na realidade de um fato hipotético previsto em lei (obter um imóvel, um automóvel, praticar atos de comércio, etc).

·      A sua base de cálculo, sendo esta o valor sobre o qual incidirá o tributo (valor venal, valor da operação, etc).

·      E, por fim, sua alíquota, o percentual sobre o valor da base de cálculo.

Existem casos, excepcionais que o valor a ser pago é calculado de outra forma, mas disso não trataremos aqui.

A tal tese do século girou em torno do segundo elemento, a base de cálculo, especificamente das contribuições denominadas PIS e COFINS.

De uma forma bastante resumida, pois tudo no mundo tributário é cheio de variáveis, regimes dos mais diversos tipos e uma confusão danada para definir o que se aplica, a base de cálculo é o faturamento do contribuinte.

Não deveria haver dúvidas sobre o conceito de “faturamento”, pois todo e qualquer cidadão sabe, na pele, o que é. Podemos, para facilitar ao extremo onde quero chegar, dizer que faturamento é receita. Ou pelo menos deveria ser.

Pois bem.

Depois de décadas de debates e julgamento, para um lado e para o outro, em 2021 o STF definiu (será?), que o ICMS não é receita do contribuinte e, portanto, o seu valor não pode ser considerado faturamento. Não sendo faturamento, não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Simples assim.

Consequência do julgamento do STF?

Todos os contribuintes passaram a questionar a inclusão dos outros tributos na base de cálculo daquelas contribuições, apoiadas no simples, direto e lógico raciocínio que nenhum tributo que o cidadão paga pode ser considerado faturamento dele.

Se o prestador de serviço paga ISS sobre o valor da nota fiscal que emite para os seus clientes, esse tributo não é um faturamento dele.

E assim segue.

Como o povo gosta de dar nome a tudo, esses questionamentos foram carinhosamente apelidados de “teses filhotes”, posto que todas derivados do entendimento que tributo não é faturamento.

Pipocaram aqui e ali, decisões favoráveis e desfavoráveis, pois na prática, a tese não é bem assim, dizem os tribunais, em alguns casos, como a Contribuição Previdenciária, o STF disse que nem é com ele, é com o STJ. Vai entender...

O fato é que cada tributo tem a sua discussão própria e cada uma delas está (ou estava) caminhando solitária, aguardando uma decisão definitiva, sabe-se lá quando. Ou seja, na velocidade da justiça brasileira, teria que haver tantos julgamentos quantos fossem os tributos questionados.

Só que a Advocacia-Geral da União (AGU), num movimento que considero sorrateiro, entrou no STF com uma Ação Declaratória de Constitucionalidade, solicitando que o tribunal declare que todos os tributos que estão sendo questionados isoladamente sejam, em um único julgamento, considerados como faturamento dos contribuintes.

Digo que é sorrateiro por dois motivos.

Primeiro, se cada tributo tem a sua característica específica, no olhar tanto da AGU como de alguns tribunais, que não permitem a aplicação imediata às “teses filhotes” do entendimento pacificado na “tese do século”, não há motivo para essa junção.

Ou é tudo banana, e como banana deve ser tratado. Ou se são laranjas e bananas, que bananas sejam tratadas como tal e vice-versa.

Em segundo, e mais grave, por força de lei as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC) têm preferência regimental para julgamento pelo STF. Significa dizer que a manobra processual da AGU visa zerar o jogo, com o jogo em andamento, fingindo não ver decisões e pronunciamentos já favoráveis aos contribuintes.

Conta com mudanças de composição do STF e o início de uma nova fase de discussões e votações.

Não é justo.

Isso já foi tentado pela própria AGU, no passado, e foi rechaçado pelo STF, por considerar uma tentativa de burlar o prosseguimento normal dos julgamentos, com o claro intuito de “escolher” quem irá julgar determinada causa.

Que assim seja, sob pena de aumentarmos a já insuportável insegurança jurídica que vivemos.

Não posso deixar de terminar, dizendo que, do jeito que está posta a legislação sobre a Reforma Tributária, essa discussão irá voltar.

Será que é exatamente isso que quer a AGU? Antecipar uma discussão acerca de normas legais que ainda nem estão vigentes?

Pode isso?

Leonardo Gallotti Olinto, sócio do Daudt, Castro e Gallotti Olinto Advogados