90 dias são sagrados

Passado o conturbado processo eleitoral, é hora de voltar a atenção nos elementos da Reforma Tributária que ainda pendem de definição.

Irei me ater ao mais importante, que é a alíquota do IVA, mais especificamente da Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS).

O cronograma estabelecido pela Emenda Constitucional 132 determinou que o Governo Federal deveria encaminhasse ao Tribunal de Contas da União, até 14 de setembro, a proposta de cálculo da alíquota base de referência.

Consta que isso foi feito, mas o estudo não foi divulgado, com receio de que isso pudesse interferir no curso da escolha da população ao futuro Presidente da nação.

À toda evidência, essa atitude configura uma inconstitucionalidade. O artigo 37 da Constituição Federal consagra o princípio da publicidade como uma das balizas a serem observadas pela administração pública em seus atos.

Privar o contribuinte do conhecimento de um cálculo que terá impacto direto sobre a tributação parece pouco compatível com essa exigência.

Deixemos, por ora, essa questão guardada na algibeira, porque ela reaparecerá adiante.

De posse do cálculo elaborado pelo Poder Executivo, caberá ao Tribunal de Contas da União (TCU), órgão auxiliar do Congresso Nacional e não integrante do Poder Judiciário, encaminhar até 30 de outubro a convalidação do cálculo e sua avaliação sobre a alíquota de referência da CBS.

O Senado Federal, então, terá até 15 de dezembro para efetivamente fixar essa alíquota.  Trata-se de uma das parcelas do chamado IVA dual: a CBS substituirá PIS e Cofins, tributos que têm data marcada para deixar formalmente o sistema, embora provavelmente continuem presentes por muito tempo nos tribunais, diante das inúmeras controvérsias ainda pendentes de julgamento.

E aqui reside uma primeira grande perplexidade da minha parte, que pouco tem sido explorada pelos juristas.

Os tributos, desde sempre, são regidos por um princípio essencial para o bom funcionamento do sistema e se traduzem numa garantia fundamental ao cidadão, que é o princípio da não surpresa.

Tecnicamente, ela se traduz no princípio da anterioridade, que pode ser anual ou nonagesimal. A chamada noventena impede, como regra, que determinados tributos sejam cobrados antes de decorridos 90 dias de sua instituição ou aumento.

Não se trata de mero detalhe procedimental. Estamos diante de uma garantia fundamental do contribuinte e, na minha leitura, protegida pelas cláusulas pétreas previstas no artigo 60, parágrafo 4º, da Constituição e não podem ser modificadas sequer por Emenda Constitucional.

Porém, a EC 132, ao dar nova redação ao artigo 130 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, e o artigo 349 da Lei Complementar 241, dizem que a CBS não deverá cumprir esse princípio.

Estamos, dúvida não tenho, diante de uma flagrante inconstitucionalidade, pois o contribuinte será surpreendido, não tendo tempo para se preparar adequadamente e, com isso, vilipendiando seu direito pétreo.

E há um segundo ponto ainda mais delicado.

O citado artigo 349 da Lei Complementar 214 vai além e extrapola todos os limites da razoabilidade constitucional ao determinar que caso o Senado não fixe as alíquotas antes de 22 de dezembro, será aplicada a alíquota sugerida pelo TCU.

Surge então uma situação institucional incomum. Se o Congresso Nacional, através da casa da Federação, não cumprir com a sua obrigação, fica valendo o que o seu órgão auxiliar, que nenhuma competência legislativa tem, sugerir.

Em resumo, para não complicar uma almejada e concretizada reeleição, o Poder Executivo escondeu do contribuinte o estudo que produziu e encaminhou para o TCU sobre a alíquota da CBS, incorrendo na inconstitucionalidade que aqui guardamos, logo ali, na algibeira.

O legislador constitucional, ao promulgar a EC 132, fere a cláusula pétrea que impede que o cidadão seja pego de surpresa e rasga, sem dó nem piedade, o princípio da anterioridade nonagesimal.

São questões distintas, mas conectadas pela mesma preocupação com a falta de previsibilidade e segurança jurídica para o contribuinte.

Por fim, o legislador complementar, com uma impressionante desfaçatez, diz que se o Senado Federal não cumprir com a sua obrigação, fica valendo uma mera sugestão produzida pelo seu tribunal assecla, dando ares de legalidade a algo que é somente e somente só uma sugestão.

E ainda há quem diga que essa Reforma é um avanço. É, sim, um compilado de ilegalidades e inconstitucionalidades, aqui demonstradas apenas parcialmente.

Mais do que um prazo, a noventena é uma proteção contra a surpresa.

E, em matéria tributária, 90 dias são sagrados.

Leonardo Gallotti Olinto, sócio do Daudt, Castro e Gallotti Olinto Advogados

Leia o artigo completo Estadão, blog Fausto Macedo